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28 de Março de 2020

(Modelo) Contestação à Reclamação trabalhista - caso prático faculdade - Direito do Trabalho.

Peça autoral: Fernanda Carina N. M. Eickhoff

(Modelo) Contestação à Reclamação trabalhista - caso prático faculdade - Direito do Trabalho..docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DA 1º VARA DO TRABALHO DE CONTAGEM – MINAS GERAIS.

Processo nº__.

POSTO TIGRÃO pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ Nº. 25.255.555/0001-00, com sede localizada na Avenida Rebouças, nº. 1000, Pinheiros/SP, CEP. XX, telefone para contato XX, telefone para contato XX, por intermédio de seu advogado consoante instrumento de mandato anexo (doc. 01), com endereço eletrônico XX, e com escritório profissional sito Rua XX, bairro XX, no Município de XX /SP, e e-mail XX, local indicado para o envio de intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tempestivamente apresentar:

CONTESTAÇÃO à Reclamação Trabalhista com fundamento no artigo 847 da CLT, que lhe move JOANA DAS GRAÇAS, brasileira, casada, desempregada, inscrita no Cadastro de Pessoa Física nº123.456.789-00 e do Registo Geral nº XX, CTPS nº XX, residente e domiciliada na Avenida do Trabalhador, nº. 50, bairro das Indústrias na cidade de Contagem/MG, o que faz pelos fatos e fundamentos adiante expostos.

I – DOS FATOS

Aduz a reclamante na exordial, que laborou na empresa reclamada pelo período de 1 mês e 28 dias, na modalidade de experiência, seu contrato de trabalho teve inicio em 03 de abril de 2015 e findou em 30 de maio de 2015, sua remuneração era de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mais R$ 600,00 (seiscentos reais) de periculosidade.

Assevera que uma semana após o término do contrato foi surpreendia com a notícia de que estava grávida. Conforme atestam os exames médicos e laboratoriais realizados, no início de junho de 2015 ela estava com 6 (seis) semanas de gestação, tendo o parto ocorrido em 15/02/2016.

Alega que faz jus à estabilidade no emprego, mesmo tendo firmado contrato de trabalho por prazo determinado.

Por fim, alega que o fato de o empregador desconhecer seu estado gravídico e a reclamação trabalhista ter sido ajuizada após esgotado o prazo de estabilidade previsto no art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988, não afastam seu direito ao recebimento da indenização substitutiva referente aos salários e demais direitos trabalhistas desde a data da dispensa (30/05/2015) até 5 (cinco) meses após o parto (até 15/07/2016).

O entendimento majoritário do TST é no sentido de que a trabalhadora que firmou contrato de trabalho por prazo determinado, como Joana das Graças, também tem direito à estabilidade ou indenização substitutiva, vez que o Direito do Trabalho protege não só a trabalhadora, mas também o nascituro.

Todavia, a reclamante Joana das Graças ficou inerte durante todo o período de estabilidade para somente após o seu fim requerer ao Poder Judiciário a indenização substitutiva.

Dessa forma, como será demonstrando a seguir, a reclamante não tem direito a ser discutidos.

II – DA ALEGAÇÃO DE ESTABILIDADE NO EMPREGO – INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA

O entendimento majoritário do TST é sim no sentido de que a trabalhadora que firmou contrato de trabalho por prazo determinado, como Joana das Graças, também tem direito à estabilidade ou indenização substitutiva, vez que o Direito do Trabalho protege não só a trabalhadora, mas também o nascituro.

Todavia, a reclamante Joana das Graças ficou inerte durante todo o período de estabilidade para somente após o seu fim requerer ao Poder Judiciário a indenização substitutiva.

Esta inércia configura o abuso do exercício do direito e o enriquecimento sem causa da trabalhadora.

Mas é razoável o reclamado ter que arcar com a indenização substitutiva mesmo não estando ciente da gravidez e não podendo sequer ofertar a reintegração ao trabalho, já que a ação judicial foi proposta somente após esgotado o período de estabilidade?

Tem-se que é necessário ponderar do entendimento está que consubstanciado no art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988:

Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo , I da Constituição:

I - ...

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ....

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Observa-se da leitura do artigo 10, II, b do ADCT, que a trabalhadora adquire o direito à estabilidade com a “confirmação da gravidez”.

Apesar, da dúvida a respeito da estabilidade quando a empregada desconhece o estado gravídico na época do encerramento do contrato de trabalho, sendo o fato também, obviamente, de desconhecimento do empregador, há entendimento sumulado pelo TST de que a mesma tem direito a estabilidade, vejamos:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

O reclamado em nenhum momento negou-se de assegurar os direitos da reclamada, ocorre que nunca foi comunicado da situação, ou estado gravídico da funcionária.

Ademais, verifica-se abuso do exercício do direito conforme dispõe o artigo 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A boa-fé deve ser observada, sendo dever de ambas as partes em relação contratual, guarda-la (art. 422 do CC). O que coloca em dúvida verificando que reclamante demorou tanto tempo para ajuizar à ação.

III – DA DURAÇÃO DO TRABALHO - REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA

Na inicial a reclamada relata que o horário contratual da Reclamante com empresa reclamada era de segunda-feira a sexta-feira, das 9h00min às 18h00min, com1 hora de pausa para descanso e refeição sendo que toda a jornada era corretamente anotada nos cartões de ponto.

Restou invocada a OJ 323, do TST, que dispõe sobre a validade do regime de compensação de jornada denominado “semana espanhola” desde que haja “acordo ou convenção coletiva de trabalho”

Ao analisar a citada OJ, observa-se que a expressão “acordo ou convenção coletiva de trabalho” pode-se interpretada como o acordo como sendo aquele oriundo de negociação coletiva (Acordo Coletivo de Trabalho) ou ainda também compensação de jornada em questão pode ser validamente estabelecida por meio de acordo individual.

É claro que compensação de jornada é possível, até porque existe a previsão expressa (acordo individual escrito, Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalho), conforme Súmula n. 85 do TST:

Súmula n. 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (grifos nossos).

Ademais, em análise da norma mais benéfica ao trabalhador, é sabido que ao invés de Joana das Graças ter que laborar todos os sábados, ela usufruiu de dois sábados por mês para descanso e recreação, possibilitando maior oportunidade de convívio e permanência com os seus familiares, além de poder usufruir do tempo com seus afazeres pessoais.

IV – DA ALEGAÇÃO DE DAS HORAS EXTRAS DEVIDAS

Joana das Graças alega que, apesar de o horário de trabalho ser de 09:00 horas às 18:00 horas, de segunda a sexta-feira e em sábados alternados, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, tinha que chegar com 15 (quinze) minutos de antecedência, ou seja, em torno de 08:45 horas, eis que necessitava vestir o uniforme fornecido pela empresa, que era de uso obrigatório. Ao fim da jornada, diante da sujeira que lhe acometia, registrava o horário de saída, mas ainda gastava cerca de 15 (quinze) minutos com o banho e a retirada do uniforme, que ficava impregnado de sujeira, haja vista o contato com combustíveis inflamáveis e com óleos.

Neste contexto, ela pleiteia o pagamento de tais minutos como extras, ao fundamento de que estava à disposição do Posto Tigrão, nos termos do art , da CLT.

Ademais, e empresa reclamada não exigia comparecimento antecipado, tampouco que a trabalhadora trocasse de roupa em suas dependências, poderiam qualquer um dos funcionário da empresa vir de suas residências já uniformizados.

Sabe-se, no entanto, como bem aduz o artigo da CLT, que o período que o trabalhador permanece à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição em contrário, integra a sua jornada, pois se consideram como serviço efetivo.

Ocorre excelência, como bem observado, a mera permanência em suas dependências, sem efetiva ocorrência de convocações ao trabalho, não se permite que se conclua a formação jurídica de tempo a disposição.

No mais, para reforçar tal entendimento, a empresa reclamada traz em anexos o livro de registros dos empregados conforme preceitua o artigo 74, § 1º da CLT, os controles de ponto conforme §§ 2º e 3º do mesmo artigo, os acordos de prorrogação e compensação de horários conforme nos reza o artigo 59 caput e § 2º, inclusive como forma de correção.

Assim, não são devidas horas extras para a reclamante, eis que a jornada de trabalho foi devidamente cumprida, conforme desprende-se dos documentos juntados a esta contestação, os controles de jornada (artigo 74,parágrafo 2º, da CLT), atendendo ao seu dever de documentar a relação de emprego, demonstrando que as alegações feitas pela reclamante são inverídicas.

Em que pesem os limites jurídicos impostos à negociação coletiva, em relação a redução do intervalo de descanso a Constituição Federal prestigia em seu artigo , inciso XXVI a negociação coletiva, dispondo sobre o reconhecimento das convenções e dos acordos dessa natureza, o que vai ao encontro da livre iniciativa um dos fundamentos da ordem econômica nacional (Artigo 170, caput da CF/88).

Ainda assim, admite-se a flexibilização de direitos trabalhistas, por meio de negociação coletiva, nas hipóteses de redução de salário, compensação e redução da jornada de trabalho e turnos ininterruptos de revezamento (artigo , incisos VI, XIII e XIV da Constituição Federal de 1988), justamente com os objetivos de proteção do emprego e de adaptação às atuais condições sociais e econômicas.

Nesse contexto, as convenções e acordos coletivos, como instrumentos normativos decorrentes da autonomia coletiva dos particulares, são expressamente reconhecidos no artigo , inciso XXVI, da Constituição da República, como antes citado.

Portanto, não são devidas horas excedidas pela Reclamante.

V – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamante postula o pagamento do adicional de insalubridade, embora confesse que já recebia o adicional de periculosidade.

A afirmação é de que a trabalhadora mantinha contato com óleo, agente considerado insalubre. Assim, requer o pagamento cumulado de ambos os adicionais.

O art. 190 da CLT delega ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) a definição de quais são as “atividades e operações insalubres”, assim como “os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes”. No tocante à exposição aos agentes químicos, como no caso de Joana, a matéria é disciplinada pela Norma Regulamentadora (NR) n. 15 do MTE.

Incumbe também ao Ministério do Trabalho e Emprego a definição do grau do adicional de insalubridade a que o trabalhador faz jus, nos termos do art. 192 da CLT, ou seja, 10% do salário mínimo (grau mínimo), 20% do salário mínimo (grau médio) e 40% do salário mínimo (grau máximo).

Não se pode deixar de lado a previsão do art. 191 da CLT, que dispõe que o adicional de insalubridade não será devido se houver a eliminação ou neutralização dos agentes insalubres, seja pela adequação do ambiente de trabalho, seja pelo fornecimento e utilização de equipamentos de proteção individual (EPI´s), o que sempre foi observado.

Já o art. 195 da CLT assevera que é obrigatória perícia técnica a ser realizada por engenheiro para fins de caracterização, classificação ou delimitação da atividade alegada como insalubre.

No caso em tela, Joana já recebia o adicional de periculosidade em virtude da exposição a inflamáveis (combustíveis). Conforme demonstrativos anexos a Reclamante recebia o equivalente à R$ 600,00 (seiscentos reais) de insalubridade do empregado.

Verifica-se que Reclamante quer na verdade acumular os adicionais, no entanto o artigo 193, § 3º da CLT é claro é dispor que “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

Neste contexto é o entendimento atual do TST de vedação ao acúmulo de adicionais, veja:

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE

1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. , incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança.

2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT).

3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. , XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, neste ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional.

4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais, preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT.

5. No que toca precisamente ao alcance da norma insculpida no artigo 193, § 2º, da CLT, a SbDI-1 do TST firmou entendimento segundo o qual o preceito legal em questão veda, em toda e qualquer circunstância, a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, independentemente de o pedido de cumulação de adicionais derivar de uma única causa de pedir ou de causas de pedir distintas (Precedente: ERR-1072-72.2011.5.02.0384, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13/10/2016). Ressalva de entendimento pessoal do Relator em sentido contrário.

6. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. (TST, em 13/10/2016, nos autos de n. E-ARR -

630-18.2012.5.03.0102.)

Portanto, não é direito da reclamante perceber indenização do adicional de insalubridade sobre as horas antes pleiteadas.

VI - DOS HONORÁRIOS ADVOCÁTÍCIOS

O artigo 133 da Constituição Federal, norma cogente, de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça, revogando o "jus postulandi". Sendo necessária a presença do profissional em Juízo, nada mais justo e coerente do que o deferimento de honorários advocatícios, inclusive ao advogado particular, por força do princípio da sucumbência (artigos 769 da CLT e 20 do CPC).

VII – DAS CONCLUSÕES E DOS REQUERIMENTOS FINAIS

a) Diante de todo o exposto, requer o reclamado a total improcedência de todos os pedidos ventilados na exordial, que seja considerado:

a.1) Quanto a indenização substitutiva pelo abuso de direito ao buscar tão somente a verba em pecúnia e não a reintegração, posto que só procurou o Judiciário após o término do período correspondente a estabilidade;

a.2) Quanto a validade do acordo de compensação diante do acordo individual que autoriza o labor aos sábados alternados;

a.3) Quanto aos minutos residuais – improcedência do pedido pela previsão legal constante na Convenção Coletiva de Trabalho;

a.4) Quanto ao adicional de insalubridade – improcedência pela entrega habitual e correta dos equipamentos de proteção individual; e impossibilidade da cumulação entre os pedidos de adicional de periculosidade e insalubridade;

b) A atribuição dos ônus sucumbências exclusivamente a autora;

Protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, em especial prova documental, testemunhal, pericial, depoimento pessoal e outras mais que se fizerem necessárias e que desde já ficam requeridas.

Termos em que, pede deferimento.

CONTAGEM – MINAS GERAIS, __ de ____ de 2016.

Advogado

OAB/UF

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