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27 de Outubro de 2021

(Modelo) Defesa em processo administrativo - servidor público - movimento grevista - Caso prático faculdade - Constitucional

Peça autoral: Fernanda Carina N. M. Eickhoff

(Modelo) Defesa em processo administrativo - servidor público - movimento grevista - Caso prático faculdade - Constitucional.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA/GO.

Servidor XX, área de atuação, servidor público municipal, portador da cédula de identidade RG n.º XXX e do CPF n.º XXX, residente e domiciliado na Rua XXX, n.º XXX, Bairro XXX, Goiânia/GO, e-mail XXX, por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua XXX, n.º XXX, Bairro XXX, Cidade XXX, Estado XXX, onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar tempestivamente conforme Lei Orgânica Municipal nº XXX DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRIVO, ante a instauração do presente procedimento pelas portarias nº XXX, com fundamentação no princípio do contraditório de ampla defesa, no artigo 5.º, inciso XXXIV, alínea a da CF/88, 9º parágrafo , art. 37 inciso VII, na repercussão geral dada ao RE 693456 tema 531 do STF, bem como nas normas internacionais (Convenção 151 e a Recomendação 159 da OIT de 1978) que tratam o Decreto 7.944/2013.

Que lhe move o MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, pessoa jurídica de direito público nº __, (dados do Município de Goiânia), pelos fundamentos de fatos e de direito a seguir expostos.

1. DOS FATOS

O Servidor supracitado participou de movimento grevista realizado pela Associação Nacional dos Servidores Públicos em Saúde, que, em campanha salarial que se estendeu de janeiro a julho de 2016, fizeram diversos movimentos grevistas em apoio ao Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Goiânia.

No entanto, a administração pública do município decidiu não negociar com os grevistas e, nesse sentido, deliberadamente, cortou todos os pontos (controles de jornada diária), o que acarretou em faltas, abertura de procedimentos administrativos, bem como cortes salariais dos servidores públicos participantes do aludido movimento grevista. Neste caso o requerido. Agindo em total desrespeito aos Servidores participantes do movimento grevista, conforme documentos de acordo firmado entre a categoria e a administração pública.

Cientes de que não existe uma lei de greve federal específica para os servidores públicos que ampare os sindicalizados que representa, impetrou-se mandado de injunção para que se tenham assegurado o exercício do direito de greve enquanto servidores públicos mesmo na ausência de lei específica. O qual se encontra em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STJ) – o status atual é o de vista à Procuradoria Geral da República (PGR) –, ou seja, você está aguardando que o processo seja colocado em mesa e posteriormente julgado.

2. QUANTO AO MÉRITO DO PRESENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO

O direito de greve no Brasil, ainda é tratado de forma incipiente em nossa legislação, no entanto, apesar de as constituições brasileiras passadas de metade do século XX havia um desincentivo claro ao exercício do direito de greve, a Constituição Federal de 1988 garantiu o direito de greve aos servidores, vejamos:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Ademais, em relação ao Servidor Público está definido também na CF que tal direito será exercido nos termos e nos limites da lei:

Art. 37 A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica

Verifica-se que há o Projeto de Lei do Senado de nº 710/2011, ainda pendente de apreciação pelo Poder Legislativo, que fatalmente incorre em mora desidiosa na regulamentação de tão importante direito:

(Imagem - print da tela do senado).

Disponível em: BRASIL.Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 710, de 2011. Disponível em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/103493>.

Ocorre, que até então a matéria encontra-se parada e até então não há legislação específica em vigor, os servidores públicos de Goiana estão tendo seus direitos subjugados, pois os citados, participaram de uma campanha salarial e o município, ao invés de promover a negociação salarial, efetuou o corte dos dias parados e, consequentemente, dos vencimentos respectivos, sem direito a compensação, e, ainda, instaurou em desfavor de tais servidores processo administrativo disciplinar pela conduta grevista do servidor público que não encontra previsão de amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro por ausência de regulamentação do texto constitucional.

Sabe-se que o servidor público tem o direito de greve assegurado constitucionalmente, porém, dada a necessidade de edição de norma específica sobre o tema – não mais de natureza complementar –, pelo Mandado de Injunção, o STF decidiu que a lei de greve da inciativa privada seria aplicável à administração pública.

Ainda assim o chefe do poder executivo, não pode simplesmente retirar todos os direitos do servidor, como cortar a folha.

3. DO NÃO PAGAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO E DA OPORTUNIDADE DE REPOSIÇÃO

Os servidores públicos possuem um vínculo com a administração pública que se constitui por cargos e funções. Os cargos serão os “postos” ocupados por esses trabalhadores; já as funções são o rol ou feixe de atribuições que eles deverão cumprir.

Na iniciativa privada, a regra é que os contratos de trabalho se indeterminem no tempo; na administração pública isso também ocorre, e o princípio administrativo invocado para justificar que as funções administrativas tendam à perenidade é o princípio da continuidade do serviço público. Assim, somente em situações excepcionais a lei de greve da inciativa privada – aplicada subsidiariamente à administração pública – prevê que os serviços públicos poderão ser suspendidos ou interrompidos.

Desse modo, o direito de greve seria uma suspensão ou interrupção do contrato de trabalho? A Lei de Greve (Lei 7.783/89) diz no artigo 7.o que se está diante de suspensão do contrato de trabalho e, portanto, de não pagamento. Essa suspensão, ou seja, o não pagamento, tem sido reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).

No entanto, em algumas decisões, admite que a sentença normativa pode dispor sobre o pagamento – no caso de o acordo, a negociação ou a sentença reconhecer que o empregador estava dando causa àquela situação. O TST entende que os dias parados devem ser considerados como não pagos, exceto se o empregador contribui com sua conduta recriminável ou se há acordo entre as partes.

No presente caso, a administração pública municipal simplesmente tomou as escolhas mais drásticas, sem ao menos se colocar a disposição para realizarem um acordo que estivesse dentro das melhores condições para ambas as partes envolvidas.

No cenário do direito internacional, temos duas normas diretamente relacionadas ao direito de greve e que foram inseridas no ordenamento jurídico interno pelo Decreto 7.944, de 6 de março de 2013, que promulgou a Convenção 151 e a Recomendação 159, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1978, sobre as relações de trabalho na administração pública.

Assim, o STF, no Recurso Extraordinário (RE) 693456, julgado e 24 de outubro de 2016, apreciou o tema 531 de repercussão geral relacionado ao direito de greve do servidor público civil.

O voto-vista do ministro Luis Roberto Barroso é de essencial análise para a compreensão da construção que o STF realizou para obter uma solução intermediária do impasse entre o princípio da indisponibilidade do interesse público e o respeito ao direito fundamental de greve dos servidores públicos. O ministro entende que se a greve é superior a 30 (trinta) dias, em greves longas dessa natureza, haveria a possibilidade de uma decisão intermediária de corte parcial ou compensação parcial dos dias parados, o mesmo ocorrendo em caso de recusa de negociação por parte do empregador. Diz ele que o desconto integral é lesivo até mesmo socialmente ao trabalhador. O que temos hoje é que na inciativa privada a greve é uma situação clara de suspensão do contrato de trabalho, como vimos, assim, o desconto do tempo parado é a regra, a não ser que haja abusividade reconhecida, situações que justifiquem a greve ou, ainda, a ponderação com base no entendimento do TST no caso de a greve ser muito longa. O pedido de vista do ministro Barroso suspendeu em 2 de novembro 2016 o julgamento pelo plenário do STF do RE em questão.

Com relação aos votos dos demais ministros, saliente-se que o ministro Edson Fachin admite o corte somente em caso de ordem judicial explícita, o que não se coaduna com o entendimento da maioria dos ministros da corte até o momento. Ele considera que a adesão do servidor público a movimento grevista não pode representar opção econômica de renúncia ao pagamento. Segundo ele, a greve é o principal instrumento de reivindicações do servidor público frente ao Estado e, por esse motivo, a suspensão da remuneração é um fator essencial na relação jurídica instalada a partir da deflagração do movimento paredista e não pode ser decidida unilateralmente. Entende também que o direito fundamental à greve está intrinsecamente ligado à consolidação do estado democrático de direito.

[...]

“A adesão de servidor a movimento grevista não pode representar uma opção economicamente intolerante ao próprio grevista e ao núcleo familiar”, ponderou o ministro. Para o ministro Fachin, enquanto não houver lei que regulamente o direito de greve no serviço público, deve ser aplicada a legislação válida para o setor privado, conforme já decidido pelo STF. Entretanto, observa o ministro, a regra para a suspensão de pagamento não pode ser aplicada, pois os servidores públicos não contam com o instrumento do dissídio coletivo nem com a possibilidade de intervenção da Justiça do Trabalho para mediar o conflito. No seu ponto de vista, apenas a partir de determinação judicial, não havendo acordo entre as partes ou sendo constatada a ilegalidade ou abusividade da paralisação, é possível o corte nos salários. O ministro observou que esse entendimento não representa ausência de consequência para os grevistas, pois deverá haver compensação dos dias parados ao final do movimento.

Para o ministro, a paralisação no setor privado causa prejuízos econômicos a ambas as partes em decorrência da situação de perigo em que se coloca a atividade econômica o que, em geral, leva os interessados a buscarem acordo no menor tempo possível de forma a reduzirem as perdas. Em seu entendimento, no setor público a lógica é diferente e, embora haja setores mais essenciais que outros, muitas vezes, o poder público posterga ao máximo o início das negociações.

“Permitir o desconto imediato no salário dos servidores públicos significa que os prejuízos do movimento paredista serão suportados apenas por uma das partes em litígio. Essa lógica praticamente aniquilaria o direito de greve no setor público”, concluiu o ministro Fachin. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Suspenso julgamento sobre desconto em pagamento de servidores em greve. Brasília, 2 set. 2015.

Ademais, o servidor requerido, participou de todo o movimento por acreditar estar dentro da legalidade, conforme antes relatado, temos que o Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Goiânia e a Associação Nacional dos Servidores Públicos em Saúde tem legitimidade para promover junto aos seus associados a busca por melhores condições de trabalho e salário.

E ainda, como antes mencionado, a administração pública do município decidiu não negociar com os grevistas e, deliberadamente, cortou todos os pontos (controles de jornada diária), ou seja, ao invés de promover a negociação salarial, efetuou o corte dos dias parados e, consequentemente, dos vencimentos respectivos, sem direito a compensação.

A tese acima apontada admite o acordo, mesmo que falar em acordo em âmbito do funcionalismo (artigo 39, parágrafo 3.º da CF)é um tema polêmico. Por um lado, temos o princípio da indisponibilidade do interesse público segundo o qual o Estado não poderia simplesmente pagar de forma deliberada por um serviço que não foi prestado pelo servidor público, mas a tese demonstra que a solução de um acordo intermediário se mostra possível.

De outro lado, temos que a ausência de lei regulamentadora e o corte deliberado significariam a inviabilização de fato do exercício do direito de greve do servidor público.

Assim, a tese firmada optou por uma solução, qual seja:

A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Dias parados por greve de servidor devem ser descontados, exceto se houver acordo de compensação. Brasília, 27 out. 2016).

Condutas ilícitas do poder público são aquelas em que se verifica o descumprimento de um acordo previamente firmado entre o movimento grevista, por exemplo, ou acontecem em caso de cessação de pagamento dos salários. Foi o aconteceu, pois o corte pela Prefeitura de Goiânia ocorreu mesmo que esse ente público tenha descumprido acordo firmado com o sindicato da categoria grevista.

E como já bem argumentado, sobre o tema o STF (RE 693456) recentemente decidiu, já por maioria de votos (6 a 4) até o momento, que se houver descumprimento de acordo ou ilegalidade flagrante praticada pela administração pública, não será possível que essa efetue o corte dos dias “parados”.

Neste caso, se assim persistisse a administração pública municipal de Goiânia, é evidente flagrante que o direito de greve pelo servidor público estaria sendo inviabilizado na prática, uma vez que de todo o modo não haveria uma solução intermediária para o acordo entre trabalhadores e administração pública, evitando o progresso social dos trabalhadores em suas conquistas bem como violando a cláusula constitucional de vedação ao retrocesso social.

Por diversas vezes por meio da greve os trabalhadores conseguiram os seus intentos, portanto é reconhecidamente um meio eficaz de demonstrar o descontentamento e conseguir resultados satisfatórios para ambas as partes, afinal se há um acordo, uma negociação as partes têm a ganhar com isso.

No caso em tela, a greve foi realizada como mecanismo necessário para que a democracia atinja às relações de trabalho.

Portanto, estando violando o direito dos trabalhadores municipal da área da saúde, requer que se digne a autoridade executiva municipal para que negocie com os servidores um meio de reposição dos dias não trabalhados respeitando o direito constitucionalmente garantido de greve e de progresso social.

4 QUANTO AOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a defesa:

1 Em consonância com o princípio do contraditório e ampla defesa, que sejam juntados ao procedimento administrativos a presente tempestiva defesa;

2 Não realização do corte dos dias parados em razão do descumprimento do acordo entre os servidores e a administração pública e ainda que administração pública possibilite a realização de reposição salarial;

3 Encerramento do processo administrativo por ausência de justa causa que lastreie a punição do servidor.

Por ser a mais absoluta expressão da verdade e da Justiça, pede deferimento.

Goiânia/GO, ...(data).

Assinatura do Servidor Público

...

Advogado (A):

OAB/UF

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