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27 de Outubro de 2021

(Modelo2) Mandado de segurança com pedido liminar - caso prático faculdade - Constitucional

Peça autoral: Fernanda Carina N. M. Eickhoff

(Modelo2) Mandado de segurança com pedido liminar - caso prático faculdade - Constitucional.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CÍVEL DE GOIÂNIA/GO

MARCOS, agente de endemias, servidor público celetista municipal, portador da cédula de identidade RG n.º __ e do CPF n.º __, residente e domiciliado na Rua __, n.º__, Bairro __, Goiânia/GO, e-mail __, por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua __, n.º __, Bairro __, Cidade __, Estado __, e-mail __, onde recebe notificações e intimações (artigo 77, V do CPC), vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente impetrar:

AÇÃO CONSTITUCIONAL DE MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL REPRESSIVO COM PEDIDO LIMINAR, ante a instauração de sindicância administrativa nº __, com fundamentação no princípio do contraditório de ampla defesa, no artigo 5.º, inciso LXIX da CF/88, no artigo 319 do CPC e em conformidade com o artigo 1 e ss. da Lei 12.016/2009.

Em face do PREFEITO MUNICIPAL SENHOR XX DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, (dados do prefeito e endereço) e do MUNICÍPIO DE GOIÂNIA e (dados do Município de Goiânia e endereço), pelos fundamentos de fatos e de direito a seguir expostos.

1 DOS FATOS

O impetrante é agente de combate a endemias do Município de Goiânia e que em 10 de julho de 2013 foi aprovado em processo seletivo simplificado realizado por esse ente público para exercício das funções de agente de combate a endemias do Município e desde então exerce suas funções participou de movimento grevista realizado pela Associação Nacional dos Servidores Públicos em Saúde, que, em campanha salarial que se estendeu de janeiro a julho de 2016, fizeram diversos movimentos grevistas em apoio ao Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Goiânia.

No entanto, a administração pública do município decidiu não negociar com os grevistas e, nesse sentido, deliberadamente, cortou todos os pontos (controles de jornada diária), o que acarretou em faltas, abertura de procedimentos administrativos, bem como cortes salariais dos servidores públicos participantes do aludido movimento grevista. Neste caso o requerido agindo em total desrespeito aos Servidores participantes do movimento grevista, conforme documentos de acordo firmado entre a categoria e a administração pública.

Cientes de que não existe uma lei de greve federal específica para os servidores públicos que ampare os sindicalizados que representa, impetrou-se mandado de injunção para que se tenham assegurado o exercício do direito de greve enquanto servidores públicos mesmo na ausência de lei específica. O qual se encontra em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STJ) – o status atual é o de vista à Procuradoria Geral da República (PGR) –, ou seja, você está aguardando que o processo seja colocado em mesa e posteriormente julgado.

Ocorre que o relator da sindicância do processo administrativo, que Marcos responde junto ao Município de Goiânia, elaborou um relatório final constando as seguintes conclusões:

ü Marcos como agente de combate a endemias não poderia aderir ao movimento grevista de forma legítima, uma vez que pela própria natureza das suas funções haveria vedação na Lei de Greve aplicada subsidiariamente ao serviço público.

ü Assim, na forma do estatuto do servidor público do Município de Goiânia, Marcos deveria ser punido com a pena de suspensão à demissão.

A comissão processante do processo administrativo é formada por três membros: dois servidores contratados por tempo determinado e um que ocupa cargo inferior ao de Marcos. O Decreto com a designação dos membros da Comissão processante foi assinado pelo Prefeito em 7 de outubro de 2016 e publicado no Diário Ofi cial do Município em 10 de outubro de 2016, e o relatório da Comissão foi publicado em 5 de outubro de 2016.

Em que pese a instauração da sindicância administrativa, os requisitos utilizados estão em desacordo com a legislação municipal que trata do estatuto dos servidores públicos do município de Goiânia, pois em obediência a esse diploma legal os membros que ocupam a comissão processante deveriam ocupar cargos públicos efetivos e de gradação hierarquicamente superior ou igual ao de Marcos, em obediência ao princípio da legalidade; já o decreto instituidor da comissão ainda deveria ter sido publicado em data anterior ao relatório da comissão, em obediência ao princípio constitucional da legalidade e ampla defesa.

Com a finalidade de se combater à ilegalidade ou abuso de poder perpetrada pela autoridade coatora e tendo em vista o direito liquido e certo o impetrante é que impetra o presente remédio.

2 DA GRATUIDADE E DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE REMÉDIO CONSTITUCIONAL

Conforme se extrai da leitura do artigo inciso LXXIV, e da Lei 9.265/96, o presente remédio é gratuito para o exercício de cidadania.

No que tange a tempestividade, o artigo 23 da Lei 12.016/96 assevera que o direito de requerer o presente instrumento é de 120 contados da ciência do fato, ou do conhecimento da ilegalidade praticada, como a sindicância administrativa relatada à inicial foi instaurada em 7 de outubro de 2016 e publicado no diário oficial do município em 10 de outubro e o relatório realizado pela comissão designada em 5 outubro, o presente remédio vem em tempo socorrer-se de medida judicial cabível.

3 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Em relação à legitimidade ativa do mandado de segurança, tem-se que o impetrante é legítimo, conforme documentos juntados à inicial, é quem sofre o ato ilegal praticado conforme editais anexos pelo Prefeito Municipal de Goiânia.

Estando corretamente proposto o writ, com as partes legítimas, segue com os demais fundamentos.

4 DO ATO ILEGAL E DO DIREITO LIQUIDO E CERTO

Conforme artigo da Lei 12.016/2009, a presente é apresentada em duas vias e os demais documentos que a instruem (edital de abertura de sindicância administrativa e nomeação da comissão incompetente para apurar os fatos, relatório emitido pela comissão em data posterior a publicação do edital, e demais documentos que o impetrante julgou necessário).

Em que pese à instauração da sindicância administrativa, os requisitos utilizados estão em total desacordo com a legislação municipal que trata do estatuto dos servidores públicos do município de Goiânia, pois em obediência a esse diploma legal os membros que ocupam a comissão processante deveriam ocupar cargos públicos efetivos e de gradação hierarquicamente superior ou igual ao de Marcos, ora impetrante, em obediência ao princípio da legalidade.

Ademais, o decreto instituidor da comissão ainda deveria ter sido publicado em data anterior ao relatório da comissão, em obediência ao princípio constitucional da legalidade e ampla defesa.

Tudo esse explanação visa mostrar a ilegalidade praticada pelo Prefeito Municipal que além de violar os princípios da administração pública estampados no artigo 37 da Constituição Federal, como a legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade.

Assim determina o artigo , inciso LXIX da CF/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

E ainda o artigo da Lei 12.016/2009:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Deste modo, além de violar os princípios da administração pública, o Ilustre Senhor Prefeito viola os direitos da dignidade da pessoa humana, disposto na Convenção Americana dos Direitos do Homem (Decreto 678/92) e ratificado por nossa Constituição Federal em seu artigo , inciso III.

E não tendo outra saída, o impetrante vê-se obrigado a socorrer-se judicialmente para que não sofra mais lesões, até porque o relatório da comissão ilegítima sugere a suspensão à demissão.

5 DA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR

O artigo , inciso III da Lei 12.016/2009, que regulamente o mandado de segurança, dispõe que a liminar será concedida, suspendendo-se o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento do pedido e do ato impugnado quando puder resultar a ineficácia da medida.

A relevância do fundamento pode ser entendida como a plausibilidade do direito invocado, ou o fumus boni iures, sendo demonstrado por todos os fatos narrados a inicial e aos documentos juntados a mesma.

Enquanto a ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, refere-se ao periculum in mora, que é perfeitamente verificado quando da possível demissão do impetrante, que apenas exerceu seu direito de greve, sem violar direito ou princípio, como é o caso do ato do Senhor Prefeito, que cortou os pontos e salários e abriu sindicância com servidores incompetentes para processamento do caso.

6 DO DIREITO DE GREVE

Primeiramente insta salientar que o direito de greve no Brasil, ainda é tratado de forma incipiente em nossa legislação, no entanto, apesar de as constituições brasileiras passadas de metade do século XX havia um desincentivo claro ao exercício do direito de greve, a Constituição Federal de 1988 garantiu o direito de greve aos servidores, vejamos:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Ademais, em relação ao Servidor Público está definido também na CF que tal direito será exercido nos termos e nos limites da lei:

Art. 37 A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica

Verifica-se que há o Projeto de Lei do Senado de nº 710/2011, ainda pendente de apreciação pelo Poder Legislativo, que fatalmente incorre em mora desidiosa na regulamentação de tão importante direito:

Disponível em: BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 710, de 2011. Disponível em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/103493>.

Ocorre, que até então a matéria encontra-se parada e até então não há legislação específica em vigor, os servidores públicos de Goiana estão tendo seus direitos subjugados, pois os citados, participaram de uma campanha salarial e o município, ao invés de promover a negociação salarial, efetuou o corte dos dias parados e, consequentemente, dos vencimentos respectivos, sem direito a compensação, e, ainda, instaurou em desfavor de tais servidores processo administrativo disciplinar pela conduta grevista do servidor público que não encontra previsão de amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro por ausência de regulamentação do texto constitucional.

Sabe-se que o servidor público tem o direito de greve assegurado constitucionalmente, porém, dada a necessidade de edição de norma específica sobre o tema – não mais de natureza complementar –, pelo Mandado de Injunção, o STF decidiu que a lei de greve da inciativa privada seria aplicável à administração pública.

Ainda assim o chefe do poder executivo, não pode simplesmente retirar todos os direitos do servidor, como cortar a folha.

7 DO NÃO PAGAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO

Os servidores públicos possuem um vínculo com a administração pública que se constitui por cargos e funções. Os cargos serão os “postos” ocupados por esses trabalhadores; já as funções são o rol ou feixe de atribuições que eles deverão cumprir.

Na iniciativa privada, a regra é que os contratos de trabalho se indeterminem no tempo; na administração pública isso também ocorre, e o princípio administrativo invocado para justificar que as funções administrativas tendam à perenidade é o princípio da continuidade do serviço público. Assim, somente em situações excepcionais a lei de greve da inciativa privada – aplicada subsidiariamente à administração pública – prevê que os serviços públicos poderão ser suspendidos ou interrompidos.

Desse modo, o direito de greve seria uma suspensão ou interrupção do contrato de trabalho? A Lei de Greve (Lei 7.783/89) diz no artigo 7.o que se está diante de suspensão do contrato de trabalho e, portanto, de não pagamento. Essa suspensão, ou seja, o não pagamento, tem sido reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).

No entanto, em algumas decisões, admite que a sentença normativa pode dispor sobre o pagamento – no caso de o acordo, a negociação ou a sentença reconhecer que o empregador estava dando causa àquela situação. O TST entende que os dias parados devem ser considerados como não pagos, exceto se o empregador contribui com sua conduta recriminável ou se há acordo entre as partes.

No presente caso, a administração pública municipal simplesmente tomou as escolhas mais drásticas, sem ao menos se colocar a disposição para realizarem um acordo que estivesse dentro das melhores condições para ambas as partes envolvidas.

No cenário do direito internacional, temos duas normas diretamente relacionadas ao direito de greve e que foram inseridas no ordenamento jurídico interno pelo Decreto 7.944, de 6 de março de 2013, que promulgou a Convenção 151 e a Recomendação 159, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1978, sobre as relações de trabalho na administração pública.

Assim, o STF, no Recurso Extraordinário (RE) 693456, julgado e 24 de outubro de 2016, apreciou o tema 531 de repercussão geral relacionado ao direito de greve do servidor público civil.

O voto-vista do ministro Luis Roberto Barroso é de essencial análise para a compreensão da construção que o STF realizou para obter uma solução intermediária do impasse entre o princípio da indisponibilidade do interesse público e o respeito ao direito fundamental de greve dos servidores públicos. O ministro entende que se a greve é superior a 30 (trinta) dias, em greves longas dessa natureza, haveria a possibilidade de uma decisão intermediária de corte parcial ou compensação parcial dos dias parados, o mesmo ocorrendo em caso de recusa de negociação por parte do empregador. Diz ele que o desconto integral é lesivo até mesmo socialmente ao trabalhador. O que temos hoje é que na inciativa privada a greve é uma situação clara de suspensão do contrato de trabalho, como vimos, assim, o desconto do tempo parado é a regra, a não ser que haja abusividade reconhecida, situações que justifiquem a greve ou, ainda, a ponderação com base no entendimento do TST no caso de a greve ser muito longa. O pedido de vista do ministro Barroso suspendeu em 2 de novembro 2016 o julgamento pelo plenário do STF do RE em questão.

Com relação aos votos dos demais ministros, saliente-se que o ministro Edson Fachin admite o corte somente em caso de ordem judicial explícita, o que não se coaduna com o entendimento da maioria dos ministros da corte até o momento. Ele considera que a adesão do servidor público a movimento grevista não pode representar opção econômica de renúncia ao pagamento. Segundo ele, a greve é o principal instrumento de reivindicações do servidor público frente ao Estado e, por esse motivo, a suspensão da remuneração é um fator essencial na relação jurídica instalada a partir da deflagração do movimento paredista e não pode ser decidida unilateralmente. Entende também que o direito fundamental à greve está intrinsecamente ligado à consolidação do estado democrático de direito.

[...]

“A adesão de servidor a movimento grevista não pode representar uma opção economicamente intolerante ao próprio grevista e ao núcleo familiar”, ponderou o ministro. Para o ministro Fachin, enquanto não houver lei que regulamente o direito de greve no serviço público, deve ser aplicada a legislação válida para o setor privado, conforme já decidido pelo STF. Entretanto, observa o ministro, a regra para a suspensão de pagamento não pode ser aplicada, pois os servidores públicos não contam com o instrumento do dissídio coletivo nem com a possibilidade de intervenção da Justiça do Trabalho para mediar o conflito. No seu ponto de vista, apenas a partir de determinação judicial, não havendo acordo entre as partes ou sendo constatada a ilegalidade ou abusividade da paralisação, é possível o corte nos salários. O ministro observou que esse entendimento não representa ausência de consequência para os grevistas, pois deverá haver compensação dos dias parados ao final do movimento.

Para o ministro, a paralisação no setor privado causa prejuízos econômicos a ambas as partes em decorrência da situação de perigo em que se coloca a atividade econômica o que, em geral, leva os interessados a buscarem acordo no menor tempo possível de forma a reduzirem as perdas. Em seu entendimento, no setor público a lógica é diferente e, embora haja setores mais essenciais que outros, muitas vezes, o poder público posterga ao máximo o início das negociações.

“Permitir o desconto imediato no salário dos servidores públicos significa que os prejuízos do movimento paredista serão suportados apenas por uma das partes em litígio. Essa lógica praticamente aniquilaria o direito de greve no setor público”, concluiu o ministro Fachin. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Suspenso julgamento sobre desconto em pagamento de servidores em greve. Brasília, 2 set. 2015.

Ademais, o impetrante, participou de todo o movimento por acreditar estar dentro da legalidade, conforme antes relatado, temos que o Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Goiânia e a Associação Nacional dos Servidores Públicos em Saúde tem legitimidade para promover junto aos seus associados a busca por melhores condições de trabalho e salário.

E ainda, como antes mencionado, a administração pública do município decidiu não negociar com os grevistas e, deliberadamente, cortou todos os pontos (controles de jornada diária), ou seja, ao invés de promover a negociação salarial, efetuou o corte dos dias parados e, consequentemente, dos vencimentos respectivos, sem direito a compensação.

A tese acima apontada admite o acordo, mesmo que falar em acordo em âmbito do funcionalismo (artigo 39, parágrafo 3.º da CF)é um tema polêmico. Por um lado, temos o princípio da indisponibilidade do interesse público segundo o qual o Estado não poderia simplesmente pagar de forma deliberada por um serviço que não foi prestado pelo servidor público, mas a tese demonstra que a solução de um acordo intermediário se mostra possível.

De outro lado, temos que a ausência de lei regulamentadora e o corte deliberado significariam a inviabilização de fato do exercício do direito de greve do servidor público.

Assim, a tese firmada optou por uma solução, qual seja:

A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Dias parados por greve de servidor devem ser descontados, exceto se houver acordo de compensação. Brasília, 27 out. 2016).

Condutas ilícitas do poder público são aquelas em que se verifica o descumprimento de um acordo previamente firmado entre o movimento grevista, por exemplo, ou acontecem em caso de cessação de pagamento dos salários. Foi o aconteceu, pois o corte pela Prefeitura de Goiânia ocorreu mesmo que esse ente público tenha descumprido acordo firmado com o sindicato da categoria grevista.

E como já bem argumentado, sobre o tema o STF (RE 693456) recentemente decidiu, já por maioria de votos (6 a 4) até o momento, que se houver descumprimento de acordo ou ilegalidade flagrante praticada pela administração pública, não será possível que essa efetue o corte dos dias “parados”.

Neste caso, se assim persistisse a administração pública municipal de Goiânia, é evidente flagrante que o direito de greve pelos servidores públicos estaria sendo inviabilizado na prática, uma vez que de todo o modo não haveria uma solução intermediária para o acordo entre trabalhadores e administração pública, evitando o progresso social dos trabalhadores em suas conquistas bem como violando a cláusula constitucional de vedação ao retrocesso social.

Por diversas vezes por meio da greve os trabalhadores conseguiram os seus intentos, portanto é reconhecidamente um meio eficaz de demonstrar o descontentamento e conseguir resultados satisfatórios para ambas as partes, afinal se há um acordo, uma negociação as partes têm a ganhar com isso.

No caso em tela, a greve foi realizada como mecanismo necessário para que a democracia atinja às relações de trabalho.

Portanto, estando violando o direito dos trabalhadores municipal da área da saúde, requer que se determine a autoridade executiva municipal para que negocie com os servidores um meio de reposição dos dias não trabalhados respeitando o direito constitucionalmente garantido de greve e de progresso social.

8 REQUERIMENTOS:

Por todo o exposto, requer o impetrante que Vossa Excelência:

A. Conceda o pedido liminar, para assegura a segurança requerida, com a expedição do competente ofício determinando que a autoridade coatora suspenda a sindicância administrativa instaurada de forma ilegal e cumpra as determinações legais (artigo da Lei 12.016/2009), assegurando-se ao impetrante o direito exercer suas funções até o julgamento do mérito do presente mandado;

B. Acate as provas que demonstram o direito liquido e certo do impetrante que acompanham a petição inicial (que segue em duas vias), confirmando a prova pré-constituída como exigência do mandado de segurança (Cópias dos editais e relatório) declarando a ilegalidade por violação à ampla defesa, art. , XXXV da CRFB/88;

C. Determinação de trancamento do procedimento administrativo;

D. Determine a notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo legal de dez dias, entregando-lhe a segunda via da inicial acompanhada dos documentos que a instruem (artigo , I da Lei 12.016/2009);

E. Intime pessoalmente o representante judicial da pessoa jurídica à qual está vinculada a autoridade coatora, nos termos do artigo II da Lei 12.016/2009;

F. Determine a oitiva do Ministério Público para oferecer seu parecer, conforme determina o artigo 12, caput, da Lei 12.016/2009;

G. Fixe multa nos termos do artigo 77, § 2º do CPC;

Requer, ao final, a concessão definitiva da segurança e retificação da liminar deferida afastando a ilegalidade da sindicância aberta, bem como o direito a reposição salarial e compensação dos dias em greve.

Requer, ao final, a concessão definitiva da segurança e retificação da liminar deferida afastando a ilegalidade da sindicância aberta, bem como o direito a reposição salarial e compensação dos dias em greve.

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

Goiânia/GO, 13 de outubro de 2016.

_______________________________-

Advogado (A):

OAB/UF

1 Comentário

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realmente muito bom e enriquecedor na pratica do conhecimento tanto aos operadores do direito quanto aos estudantes de direito. continuar lendo